A súmula em questão foi editada em sessão plenária de 3 de abril de 1964 e visava corrigir uma distorção do Código Civil de 1916 no que toca à interpretação e aplicação do artigo 259 daquele diploma jurídico, segundo o qual “embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.

Isso significava que, no regime de separação total convencional os aquestos, em princípio, sempre se comunicavam. A regra possuía nítido intuito protetivo da mulher[3], de forma que o Supremo Tribunal Federal, ao estender-lhe os efeitos, apenas ampliou essa mesma finalidade de proteção.

O doutrinador e professor Flávio Tartuce, com grande esmero, em coluna no Migalhas[4], advoga a tese de que a referida súmula pode ser afastada por pacto antenupcial. O pensamento em si é brilhante e resolve uma serie de distorções do sistema.

Em primeiro lugar, a inafastabilidade da incidência da súmula 377 é, por si só, questionável, pois diz respeito à extensão dos efeitos de dispositivo legal totalmente revogado. Ademais, se o regime é de separação de bens, não faz muito sentido que, em pleno século XXI, os efeitos jurídicos do regime não possam, com base na autonomia da vontade, corresponder plenamente à sua nomenclatura, desde que não impliquem em danos a terceiros ou enriquecimento indevido de um dos cônjuges à custa do outro. De fato, não foi outra a ratio decidendi do próprio Supremo Tribunal Federal ao decidir que, na separação total convencional, os aquestos não se comunicam se assim foi convencionado entre os cônjuges[5]. Tampouco parece razoável que o maior de setenta anos, ainda que não componha qualquer união estável, seja obrigado a suportar o regime com comunicação de aquestos.

De fato, a redação original do que veio a ser o artigo 1.641 do Código Civil de 2002 buscava eliminar quaisquer dúvidas acerca da comunicabilidade dos aquestos no regime da separação obrigatória de bens[6]. Isso porque o Projeto de Lei nº 634/1975 já determinava que não haveria comunhão dos aquestos no regime da separação obrigatória de bens no casamento[7]. O texto original, contudo, foi alterado por meio de emenda na fase final de tramitação na Câmara dos Deputados, a fim de suprimir, em atenção ao disposto na súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, a menção expressa à incomunicabilidade dos aquestos[8].

Esses apontamentos são extremamente relevantes. Porém, o Superior Tribunal de Justiça, em decisões antigas e recentíssimas, vem mantendo a orientação de que, no regime de separação obrigatória, comunicam-se os aquestos[9].

Algumas questões merecem ser ponderadas. A primeira diz respeito à possibilidade de efetivamente transmutar, para todos os efeitos, a separação obrigatória em convencional mediante pacto antenupcial. Por maior esforço intelectual que se faça, não parece possível alterar a natureza jurídica do regime por ato de vontade. A separação obrigatória é norma de ordem pública que vem estatuída no comando legal inscrito no artigo 1.641 do Código Civil de 2002, que, por força da redação da lei 12.344 de 9 de dezembro de 2010, ampliou a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime de separação de sessenta para setenta anos.

Nesse quesito, o regime de separação obrigatória está em dissonância com o regime de separação convencional, previsto nos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil de 2002. Evidentemente, não há problema em se fazer pacto antenupcial no regime de separação obrigatória de bens. Como bem menciona o professor Flavio Tartuce, a única restrição seria a vedação ao desrespeito às regras cogentes de ordem pública[10]. Dessa sorte, o próprio tabelião de notas pode lavrar o pacto antenupcial daqueles que, com mais de setenta anos, resolvam casar sem antes ter vivido em união estável.

Não parece possível, contudo, que, em virtude desse pacto, o regime se converta em separação total convencional. Ter-se-á apenas o regime da separação obrigatória com pacto antenupcial. Isso significa que a vontade não muda a essência das coisas. Se o regime determinado por lei for o da separação obrigatória, continuará a sê-lo, ainda que seja regulamentado por pacto antenupcial.

Dessa sorte, o fato de as partes terem celebrado pacto antenupcial não converte o regime da separação obrigatória de bens em regime de separação convencional, pois implicaria em burla ao sistema que, por razões de ordem pública, foi instituído pelo legislador. Note-se que a hipótese de casamento de pessoa maior de setenta anos é a única que não admite a mutabilidade do regime de bens, na medida em que a causa da obrigatoriedade do regime de separação não cessa.

O regime da separação obrigatória é ontologicamente distinto do regime da separação convencional, e não só no que toca à comunicação dos aquestos[11]. Há também a questão fundamental da outorga uxória ou marital, ou seja, da vênia conjugal, que está presente no regime da separação total obrigatória, porém não no regime da separação total convencional, já que está afastada pelo artigo 1.687 do Código Civil.

Caso o maior de setenta anos realmente pudesse comparecer no Tabelionato de Notas e lavrasse uma escritura de separação total convencional, algumas questões imediatamente poderiam aflorar. Poder-se-ia pensar em comunicação parcial dos aquestos com ou sem vênia conjugal ou ainda exclusão total da súmula 377 com manutenção de vênia conjugal. Na medida em que se defende a tão sonhada autonomia privada em detrimento do dirigismo[12] dos pactos, criar-se-iam várias subfiguras jurídicas.

Respeitado o pensamento do brilhante professor, foi editado o Provimento nº 08/2016 pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco que determinou aos Oficiais de Registro Civil do Estado de Pernambuco que passasse a cientificar nubente com mais de setenta anos e que não vivia em união estável da possibilidade de afastamento da incidência da súmula 377 do STF por meio de pacto antenupcial.

É bom lembrar que o registrador, ao contrário do notário, só pode fazer ou deixar de fazer aquilo que a lei estritamente determina. Muito embora a lei determine que deva cumprir código de normas, provimentos e resoluções de autoridade superior, no caso, uma série de questões exsurge.

A primeira delas  diz respeito a orientar a parte a fazer pacto antenupcial, ou seja, praticar ato notarial cuja eficácia é no mínimo questionável. Quem é que garante que se futuramente houver qualquer litígio o Tribunal ou STJ agasalharão tese doutrinária?

Em segundo lugar, estar-se-á afrontando pensamento pacífico do STJ de que no regime de separação obrigatória incida súmula 377 do STF.

Em terceiro lugar, a outra serventia extrajudicial a sofrer reflexos imediatos do referido provimento são os tabelionatos de notas. Como ficam os tabeliães que entendem inafastável a súmula 377 do STF? Como ficam os tabeliães que entendem  que em caso de litígio poder-se-á questionar a eficácia do pacto antenupcial? Existe ainda uma terceira serventia extrajudicial a promover imediato efeito do referido provimento, que são os ofícios de registro de imóveis. Como os oficiais de referida serventia devem proceder diante do requerimento de registro do referido pacto no livro 3 com averbação na matrícula do livro 2? Como deve constar essa averbação? Separação obrigatória com pacto ou separação total convencional?

Por fim, como ficará esses oficiais de registro de imóveis e questão da vênia conjugal? Devem dispensar ou exigir?

Ficam aqui pequenas considerações de quão importante e complexa é a atividade notarial e registral e quão difícil é a operabilidade de um sistema à luz de doutrina e jurisprudência.

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