O Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPD, criado a partir da Lei 13.146, de 06 de julho de 2015, com vigência programada para o ano de 2016, acarretará diversas mudanças no âmbito do Direito Civil, influindo diretamente nas Notas e Registros Públicos.

O EPD foi instituído para regulamentar a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, admitida no direito brasileiro por meio do Decreto Legislativo 186, de 9.7.2008 e promulgada pelo Decreto Executivo 6.949, de 25.8.2009.

A partir de 1º de janeiro de 2016, quando começa a vigorar o EPD, os artigos 3º e 4º do Código Civil terão a seguinte redação:

“Art. 3o  São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II os ébrios habituais e os viciados em tóxico

III aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

Tal alteração quebra a regra prevista na redação anterior da Lei 10.406/2002. Não mais existirá a figura de absoluta incapacidade por deficiência mental ou enfermidade conforme estabelecida no atual texto dos artigos 3º e 4º do CC:

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

Esta mudança é a base do próprio EPD e serve como baliza para todas as outras modificações efetuadas no Código Civil que serão tratadas adiante, sejam elas de ordem implícita ou explicita.

Esta nova redação se coaduna e dá eficácia ao artigo 12 da Convenção da Pessoa com Deficiência segundo o qual as “pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida”.

O caput do art. 84 do EPD, com redação bastante similar ao citado artigo 12 da Convenção, atesta que a “pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Além disso, consta do art. 83, caput, do EPD que os “serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade”, sob pena de incidirem na hipótese de “discriminação em razão de deficiência” (parágrafo único do referido artigo).

Desta feita, após exposta a visão panorâmica da questão, tornam-se necessárias algumas considerações, sem, contudo, esgotar o vasto tema no presente trabalho; objetiva-se apenas dar início à discussão.

REGISTROS DE INTERDIÇÃO

Uma das principais questões que tocam as alterações trazidas pelo EPD é a interdição, registrada no livro “E” e anotada nos Livros “A”, “B”, “B’-auxiliar e, quando existente, no registro de união estável, também neste mesmo Livro “E”, do Registro Civil das Pessoas Naturais.

Esse registro torna pública a incapacidade, absoluta ou relativa, de pessoa cuja interdição tenha sido decretada por sentença judicial (art. 9º, inciso III, do Código Civil).

Agora, no entanto, de acordo com a nova redação do art. 3º do Código Civil, alterado pelo EPD, a pessoa com deficiência não pode mais ser tratada como absolutamente incapaz. O mesmo ocorre em relação aos que, “mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.

Isso torna imperiosa a releitura do art. 9º do Código Civil, de cujo texto deverá ser desconsiderada a expressão “absoluta”, por não mais existir hipótese de decretação judicial de incapacidade nestes moldes, remanescendo apenas o critério etário (menor de dezesseis anos) no art. 3º do CC.

Desta alteração legislativa surge importante questão acerca da validade dos registros de interdição já existentes e, indo além, sobre a possibilidade de novos registros de interdições.

Primeiramente, se faz necessário distinguir os termos “interdição” e “curatela”.

Ensina MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO[1] que “A interdição é o meio processual por intermédio do qual se busca obter a declaração judicial da incapacidade da pessoa natural sujeita à curatela (art. 1.767), impedindo-a de praticar atos da vida civil. Tem por finalidade proteger os interesses do interditando”.

Conforme lição de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA[2], curatela é o “encargo deferido por lei a alguém para reger uma pessoa e administrar seus bens, quando esta não pode fazê-lo por si mesma”.

Feita a distinção, passa-se a analisar os limites desses institutos.

Segundo o artigo 84 do EPD, a “pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas” e, quando necessário, “será submetida à curatela, conforme a lei”. O mesmo se aplica aos demais sujeitos previstos no art. 4º do Código Civil (relativamente incapazes).

Como pode ser observado, o novo sistema não aboliu a interdição, apenas limitou seu alcance. Tal fato se torna ainda mais claro na leitura do seguinte artigo:

“Art. 85.  A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.”

O art. 1.772 do Código Civil, alterado pelo EPD, dispõe que “O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador”.

Desse contexto, a capacidade dos excepcionais e deficientes mentais já interditados é automaticamente expandida. Entretanto, permanecerão relativamente incapazes. Aos interditados restam apenas os atos de mera administração e os que não estejam “relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial”.

Em síntese, a interdição das pessoas com deficiência não deixará de existir, apenas irá exigir uma leitura de acordo com o EPD em análise. Teremos, assim, uma pessoa relativamente capaz para a vida negocial, mas com capacidade plena para exercer todos os atos que não envolvam direitos patrimoniais. Essa é a redação do §1º do art. 85 do EPD,  segundo o qual a “curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”.

No que concerne aos registros de interdições já existentes, não há que se falar em cancelamento legal. Tais atos permanecem válidos, devendo ser interpretados de acordo com as alterações constantes do EPD até ulterior adequação por averbação determinada pelo juiz de direito competente.

NEGÓCIOS JURÍDICOS EM GERAL

Importa saber qual a validade dos negócios jurídicos celebrados por pessoas interditadas, agora relativamente capazes. Além disso, mister se faz investigar como será a atuação do Tabelião de Notas quando tiver que lavrar escrituras em que sejam partes pessoas com deficiência, mormente aquelas com deficiência mental.

O Código Civil é claro no sentido de que os negócios celebrados pelos absolutamente incapazes são nulos, enquanto os firmados por relativamente incapazes são anuláveis.

A partir da vigência do EPD, somente os menores de dezesseis anos estarão enquadrados na hipótese de incapacidade absoluta (art. 3º do CC/2002, com sua nova redação), de modo que alguns negócios celebrados por interditados poderão vir a ser anulados. Isto porque as restrições impostas, conforme o caso, serão aquelas previstas no art. 1.782[3], por força do art. 1.772, caput (com nova redação)[4], ambos do Código Civil, onde existe expressa ressalva aos atos de emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Tais atos, quando praticados sem a participação do curador, serãoanuláveis.

MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO[5], em comentários ao art. 1.782 do CC/2002, assevera:

“Serão considerados anuláveis os negócios jurídicos ou atos praticados pelo pródigo sem assistência do curador, quando a lei expressamente exigir a participação deste. O ato praticado pessoal e isoladamente pelo pródigo poderá ser convalidado ou ratificado posteriormente por seu curador. Já o contrato celebrado pelo incapaz antes da interdição importa nulidade relativa.”

Tais comentários aplicam-se aos interditados que tenham seus atos limitados às restrições do referido artigo.

Exemplificando, caso uma pessoa interditada celebre uma venda e compra de imóvel de sua propriedade, sem participação de seu curador, será tal negócio anulável (art. 171, inciso II do Código Civil). Se nesse mesmo contrato figurar o curador dessa pessoa, na qualidade de assistente do interditado, será o pacto plenamente válido.

Tal distinção reflete diretamente na qualificação registral quanto aos atos que envolvam imóveis. Doutrina moderna, como a de RAFAEL RICARDO GRUBER, indica a possibilidade de registro de negócios anuláveis, devendo o registrador noticiar tal fato no ato registral praticado. Ensina GRUBER[6]:

“Ao Oficial de Registro, a quem cabe o importante papel da segurança estática das relações da sociedade, no caso de negócio meramente anulável, é adequado qualificar positivamente o título material e praticar o ato de registro, publicando o direito real e garantindo a publicidade, autenticidade, segurança e disponibilidade do direito. Ao interessado eventualmente prejudicado pela causa de anulabilidade, se for o caso, cabe buscar nos meios jurisdicionais o reconhecimento do vício, que poderá levar à anulação do título causal, e reflexamente do registro imobiliário. Vale mencionar que, mesmo que anulado o título causal, faz-se ainda necessária averbação de cancelamento do registro. Isso porque, enquanto não cancelado, o registro continua a produzir efeitos, mesmo que de outra forma se prove que o negócio está anulado, cancelado, extinto ou sem efeito, na forma do art. 252 da lei 6.015/73.”

A alteração do art. 1.772 do CC/2002 terá curto período de aplicação, já que o Novo Código de Processo Civil, também com vigência a partir de 2016, expressamente revoga este dispositivo[7].Contudo, a combinação do Código Civil com os preceitos do Estatuto da Pessoa com Deficiência não deixa dúvidas de que ao relativamente incapaz, interditado por deficiência mental, permanecerá a administração de seu patrimônio, sendo-lhe podada a prática dos atos elencados no art. 1.782 do CC.

O mesmo vale para os demais indivíduos interditados por quaisquer causas elencadas no art. 4º do Código Civil.

Outro ponto que merece atenção é a prática de negócios por pessoas não interditadas, mas que aparentem alguma deficiência mental.

Não deve o Tabelião de Notas recusar a prática de atos de seu ofício, já que somente um médico ou profissional habilitado poderia atestar a incapacidade da pessoa. Deverá o Notário atuar normalmente, pois “não há relação necessária entre o sujeito ser portador de um transtorno mental e não possuir capacidade cognitiva ou de discernimento”[8].

Ao Tabelião incumbirá a tarefa de verificar a identidade e capacidade das partes, bem como recepcionar e transcrever a manifestação clara da vontade destas (art. 215, §1º, incisos II e IV, do Código Civil). O Notário tem por dever investigar a existência de algum interdito dentre os comparecentes e, mesmo em caso negativo, deverá assegurar-se de que a pessoa, ainda que legalmente capaz, compreende o ato ou negócio jurídico em que participa, dirigindo sua vontade nesse sentido.

Deste modo, além de manifestar sua vontade, requisito este de existência do negócio jurídico, imperioso será que a parte tenha plena consciência do ato que pratica, sob pena de ter obstada pelo Tabelião a lavratura do instrumento público, sem que isso implique qualquer violação ao artigo 83 da Lei 13.146/2015[9].

Nestes casos somente a autorização judicial possibilitará a atuação tabelioa.

TESTAMENTO E PACTO ANTENUPCIAL

A capacidade testamentária ativa é regulada pelo art. 1.860 do Código Civil. Lá consta que “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento”.

Na lição de MAURO ANTONINI, o termo “incapazes”, empregado no art. 1.860 do Código Civil, abarca todas as hipóteses dos artigos 3º e 4º do CC/2002, com exceção dos maiores de dezesseis anos, “visto que a lei não distingue entre incapacidade absoluta e relativa”[10].

LEONARDO BRANDELLI[11] faz importante ressalva em relação aos pródigos, o que parece se aplicar aos interditados por deficiência mental por força do art. 1.772 do Código Civil:

“No concernente ao pródigo, entendem alguns que pode ele testar, sob a alegação de que elaborar testamento não se encontra dentre os atos que lhe são vedados (art. 1.782 do CC)822, o que não parece ser a melhor solução, uma vez que o testamento é ato de alienação mediante o qual alguém dispõe de seus bens para após a sua morte, ultrapassando a margem dos atos de simples administração, encontrando-se, portanto, dentre os atos vedados ao pródigo, e constantes do art. 1.782 do Código Civil.”

Já em relação ao pacto antenupcial, não existem restrições tão rigorosas como as do testamento. A capacidade para ser parte neste tipo de escritura é a mesma para casar.

Interpretação conjunta dos artigos 1.772 (com a redação estatutária), 1.782 e 1.654, todos do Código Civil, conduz o exegeta à conclusão de que a eficácia de pacto antenupcial firmado por pessoa interditada (que a partir do EPD será sempre relativamente capaz) dependerá da anuência de seu curador. Sem tal consentimento, a escritura estipulando acerca do regime de bens, por ausência de aptidão a produzir efeitos, não poderá constar do assento do Registro Civil, nem ser levada a registro no “Livro nº 3 – registro auxiliar” do Registro de Imóveis.

CASAMENTO

No que tange ao casamento, por força do art. 6º, inciso I, da Lei 13.146/2015, não será a deficiência impedimento e sequer causa suspensiva ao casamento. O indivíduo, ainda que sujeito à curatela, é completamente livre para decidir por contrair matrimônio, nos exatos termos do §1º do art. 85 do Estatuto.

Havendo vícios de consentimento ou manifestação de vontade, será apenas anulável o casamento (art. 1.550, inciso IV, do Código Civil). A regra é a validade, sendo exceção a anulação do matrimônio, que deverá ser buscada judicialmente, momento em que serão produzidas as provas cabíveis.

Importante ressalvar a nova redação do §2º do art. 1.550 do CC/2002, pela qual a “pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador“. O conteúdo bastante duvidoso da parte final deste dispositivo foi acertadamente criticado por JOSÉ FERNANDO SIMÃO[12]:

“A vontade é elemento essencial ao casamento e ninguém se casa senão por vontade própria. Admitir a vontade do curador como elemento suficiente para o casamento do deficiente é algo ilógico e contraria a pessoalidade do casamento, além de permitir fraudes perpetradas pelo casamento decorrente apenas da vontade do curador. O dispositivo deve ser interpretado restritivamente de acordo com a natureza personalíssima do casamento.”

A participação de responsável ou curador limita-se à condição de mandatário do interditado, sendo necessário, para tanto, instrumento público com poderes especiais.

TESTEMUNHA

A testemunha é um dos meios de prova expressamente admitidos (art. 212 do Código Civil). Sua produção é regulamentada tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Processo Civil.

O Código de Processo Civil de 1973 divide em três classes as vedações a testemunhas, qual sejam: a) incapazes, b) impedidas e c) suspeitas (art. 405, §1º do CPC) cabendo ao juiz ouvir a testemunha apenas em casos estritamente necessários (art. 415 do CPC). O magistrado nessas hipóteses atribuirá o valor do testemunho de acordo com o que este possa merecer (art. 405, §4º do CPC)[13].

Este instituto sofreu poucas alterações no novo Código de Processo (no que se refere a incapacidade) sendo tratado agora pelo artigo 447. Referido artigo ao invés de prever como incapaz “o interdito por demência” estabelece como incapaz “o interdito por enfermidade ou deficiência mental”.

Por sua vez, o EPD altera a redação do Código Civil revogando os incisos II e III do artigo 228 que conta agora com a seguinte redação:

“Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I – os menores de dezesseis anos;

II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;(revogado)

III – os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;(revogado)

IV – o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

§1º Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

§ 2o  A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.”

O artigo 80 do EPD ainda prevê que:

“devem ser oferecidos todos os recursos de tecnologia assistiva disponíveis para que a pessoa com deficiência tenha garantido o acesso à justiça, sempre que figure em um dos polos da ação ou atue como testemunha, partícipe da lide posta em juízo, advogado, defensor público, magistrado ou membro do Ministério Público”

Existe nesse ponto, portanto, dissonância entre o disposto no Código de Processo Civil (tanto o novo quanto o antigo) e o Código Civil.

É necessário verificar como irão decidir nossos tribunais, mas parece que a capacidade ou incapacidade deve ser regida pelo Código Civil que, aliás, vai ao encontro do art. 13 da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência.

Sob outro espectro, com relação as testemunhas necessárias para a validade de negócio jurídico, é plenamente possível que os enfermos mentais participem do ato.

Desta forma o detentor de enfermidade mental poderá atestar a identidade de pessoa que não porte documento para lavrar instrumento público (art. 215, §5º do Código Civil). O mesmo se aplica com relação à habilitação e celebração do casamento (arts. 1525, III e 1534 do Código Civil, respectivamente), atos em que poderá participar como testemunha.

Nestes casos é inaplicável o Código de Processo Civil, que regula os meios de produção de prova em juízo e não a validade dos negócios ou atos jurídicos nos quais a lei determina a participação de testemunhas.

CONCLUSÃO

Em breve síntese pode-se afirmar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência veio regulamentar e trazer as alterações necessárias para a aplicação da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009).

Destaca-se ainda a dissonância do Código de Processo para com o referido Estatuto e Convenção, sendo que estes dois últimos se complementam e são harmônicos entre si.

Dessa antinomia surgem questões como a revogação do art. 1.772, que não autoriza ao magistrado decretar interdição de modo a tornar absolutamente incapaz a pessoa com deficiência.

O mesmo pode-se dizer do testemunho da pessoa com deficiência, o Código de Processo Civil precisa receber uma interpretação conforme o EPD bem como das alterações por ele efetuadas no Código Civil.

É importante ainda frisar que com a vigência do Estatuto não ficam legalmente cancelados os registros de interdições, sendo necessária uma nova leitura destes, restringindo-os aos casos de direito patrimonial que extrapolem a mera administração.

Parece inquestionável que da mesma forma que o EPD traz mais direitos para pessoa com deficiência ele também traz mais responsabilidade.É justamente essa a intenção do legislador, a de inclusão social desta pessoa com deficiência.

LEGENDAS:

[1] CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência.Coordenador Cezar Peluso. 9. ed. rev. e atual., Barueri: Manole, 2015, comentários ao art. 1.768, p. 2000;

[2] MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil, 2: direito de família. 42ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 628;

[3] Art. 1.782 do CC – “A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.”;

[4] Art. 1.772 do CC (com nova redação) - “O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador.”;

[5] CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência.Coordenador Cezar Peluso. 9. ed. rev. e atual., Barueri: Manole, 2015,p. 2028;

[6] GRUBER, Rafael Ricardo. Negócios jurídicos anuláveis na atividade notarial e registral. Publicado em 18/03/2015. Disponível em ” http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTQxMA==” (último acesso em 05/10/2015);

[7] Novo Código de Processo Civil, art. 1.072 – “Revogam-se: (…) II – os arts. (..) 1.768 a 1.773 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) (…)”;

[8] REQUIÃO, Maurício.